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A operação prevista no artigo 227 da Lei das Sociedades por Ações (LSA) é conhecida como incorporação de sociedade. Nessa estruturação, uma empresa incorporadora absorve outra empresa incorporada por meio da absorção de suas ações ao Patrimônio Líquido (PL). A empresa incorporada cessa sua existência, sendo sucedida universalmente pela empresa incorporadora.

No âmbito do planejamento tributário, o primeiro ponto de atenção é se as empresas envolvidas na reestruturação têm prejuízo fiscal acumulado.

Esta consideração é relevante, uma vez que a legislação permite a compensação de prejuízos fiscais para a redução da base de cálculo dos impostos sobre o lucro real. No entanto, a legislação também estipula que, em situações de reestruturação societária, a empresa sucessora resultante de uma incorporação não está autorizada a compensar os prejuízos fiscais da empresa incorporada. Isso implica que, caso a empresa incorporada seja extinta, os prejuízos fiscais serão perdidos.

Portanto, caso a empresa incorporada tenha prejuízo fiscal acumulado, este se perderá com a operação societária.

Diante desse cenário, a estratégia mais vantajosa para reestruturar a sociedade, a fim de aproveitar o benefício da compensação de prejuízos fiscais, consiste em optar pela incorporação conduzida pela empresa que possui os prejuízos fiscais, a chamada incorporação reversa, ou incorporação às avessas. Ao adotar esse método, o CNPJ da empresa deficitária permanecerá em atividade após incorporar a outra sociedade superavitária, garantindo assim a continuidade dos benefícios fiscais associados aos prejuízos acumulados.

A esse respeito, é relevante enfatizar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já deliberou que não há qualquer proibição legal para a realização de uma operação em que uma empresa com déficit financeiro incorpora uma empresa com solidez financeira desde que haja propósito negocial, além das vantagens fiscais.

Exemplo de incorporação reversa com propósito negocial pode ser observado em reestruturações nas quais a empresa incorporada, apesar de deficitária, é proprietária de marca registrada consagrada no mercado.

No julgamento do Recurso Especial (RESP) 946.707, o STJ confirmou a legalidade da Incorporação Reversa, porém, no caso específico desse processo, determinou que houve simulação, pois a empresa incorporadora com déficit assumiu a razão social da empresa incorporada superavitária. Isso levou à conclusão de que, na realidade, a incorporação foi realizada pela empresa superavitária e não o contrário.

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. INAPLICABILIDADE. INCORPORAÇÃO. APROVEITAMENTO DE PREJUÍZOS. REDUÇÃO DA CSSL DEVIDA. SIMULAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. INAPLICABILIDADE. SÚMULA 98/STJ.

Hipótese em que se discute compensação de prejuízos para fins de redução da Contribuição Social sobre Lucro Líquido - CSSL devida pela contribuinte.
A empresa Supremo Industrial e Comercial Ltda. formalmente incorporou Suprarroz S/A (posteriormente incorporada pela recorrente). Aquela acumulava prejuízos (era deficitária, segundo o TRF), enquanto esta era empresa financeiramente saudável.
O Tribunal de origem entendeu que houve simulação, pois, em realidade, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo. A distinção é relevante, pois, neste caso (incorporação da Supremo pela Suprarroz), seria impossível a compensação de prejuízos realizada, nos termos do art. 33 do DL 2.341/1987.
A solução integral da lide, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC.
Não há controvérsia quanto à legislação federal.
A contribuinte concorda que a incorporadora não pode compensar prejuízos acumulados pela incorporada, para reduzir a base de cálculo da CSSL, nos termos do art. 33 do DL 2.341/1987. Defende que a empresa com prejuízos acumulados (Supremo) é, efetivamente, a incorporadora.
O Tribunal de origem, por seu turno, não afasta a possibilidade, em tese, de uma empresa deficitária incorporar entidade financeiramente sólida. Apenas, ao apreciar as peculiaridades do caso concreto, entendeu que isso não ocorreu.
Tampouco se discute que, em caso de simulação, "é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma" (art. 167, caput, do CC).
A regularidade formal da incorporação também é reconhecida pelo TRF.
A controvérsia é estritamente fática: a recorrente defende que houve, efetivamente, a incorporação da Suprarroz (empresa financeiramente sólida) pela Supremo (empresa deficitária); o TRF, entretanto, entendeu que houve simulação, pois, de fato, foi a Suprarroz que incorporou a Supremo.
Para chegar à conclusão de que houve simulação, o Tribunal de origem apreciou cuidadosa e aprofundadamente os balanços e demonstrativos de Supremo e Suprarroz, a configuração societária superveniente, a composição do conselho de administração e as operações comerciais
realizadas pela empresa resultante da incorporação. Concluiu, peremptoriamente, pela inviabilidade econômica da operação simulada.
Rever esse entendimento exigiria a análise de todo o arcabouço fático apreciado pelo Tribunal de origem e adotado no acórdão recorrido, o que é inviável em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ.
Aclaratórios opostos com o expresso intuito de prequestionamento não dão ensejo à aplicação da multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, que deve ser afastada (Súmula 98/STJ).
Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp n. 946.707/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 25/8/2009, DJe de 31/8/2009.)

Ainda nesse sentido, o CARF já se posicionou no sentido de que a incorporação reversa não é vedada pelo ordenamento jurídico, conforme do Acórdão de nº. 107.07-596:

IRPJ – INCORPORAÇÃO ÀS AVESSAS – GLOSA DE PREJUÍZOS – IMPROCEDÊNCIA – A denominada

“incorporação às avessas”, não proibida pelo ordenamento, realizada entre empresas operativas e que sempre estiveram sob controle comum, não pode ser tipificada como operação simulada ou abusiva, mormente quando, a par da inegável intenção de não perda de prejuízos fiscais acumulados, teve por escopo a busca de melhor eficiência das operações entre ambas praticadas.

Conclui-se, portanto, que a reestruturação societária deve estar alinhada com o planejamento tributário, a fim de garantir a legalidade da operação, com a máxima eficiência fiscal.