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O que é alienação fiduciária?

Todo cidadão comum possui dívidas a pagar e créditos a receber, trata-se de uma relação basilar da sociedade e inevitável. Nesse sentido,  a sociedade desenvolveu muitos mecanismos de cumprimento das suas obrigações, aprimorando essa relação entre credor e devedor. E é nesse contexto que viemos aqui falar de um mecanismo muito utilizado para garantir que um devedor venha cumprir suas obrigações de pagamento de débitos, a alienação fiduciária. 

Talvez você já tenha ouvido falar sobre ela e não tenha entendido muito bem ou nem sequer sabe do que se trata ou até mesmo seja  a primeira que ouve essa expressão. Calma, iremos explicar melhor do que se trata a alienação fiduciária, até porque boa parte da população já utilizou um banco para financiar algo ou já ouviu falar sobre. 

Pois bem, comecemos pelo significado dessa expressão, para então entender esse conceito que ostenta certa complexidade. Então vamos lá: 

Alienar significa transferir para outrem o domínio ou a propriedade de  algo, ou seja, há a transferência, separação, desvio de algo de um lugar para o outro. Por sua vez, fiduciário se relaciona com o conceito de relativo, pertencente ou próprio de fidúcia, fiducial, cujo valor depende somente da confiança a ele dispensada, ou seja, fiduciário é uma pessoa que mantém uma relação de confiança legal ou ética com uma ou mais outras partes. Nesse sentido, entendemos por alienação fiduciária a transferência de algo com confiança. 

A alienação fiduciária, então, consiste em uma forma de garantia (transmite confiança), em que envolve a transferência de um bem do devedor ao credor de forma provisória, até que a obrigação garantida seja cumprida (propriedade resolúvel). 

Há então o desdobramento da posse, em regra: o devedor permanece na posse direta do bem que foi objeto de alienação e o credor na posse indireta. Nada mais é que uma garantia do credor, por isso a expressão alienação fiduciária, ou seja, é alienado um bem em garantia ao cumprimento de uma obrigação, uma prática que visa a garantia que o credor não será onerado pelo inadimplemento da obrigação principal do devedor. 

O mais comum é nos deparamos com obrigações de pagamento, onde é constituída uma obrigação de pagar, por exemplo um empréstimo, e um determinado bem da pessoa é dado em garantia, caso haja um descumprimento da obrigação do devedor. 

Na alienação fiduciária em garantia há a transferência da propriedade do bem que está sendo dado em garantia, ou seja, de forma provisória, a propriedade do bem é transferida ao credor. Ao final do cumprimento da obrigação, a propriedade do bem será devolvida ao devedor, por isso chamamos isso de propriedade resolúvel, pois trata-se de um transferência temporária do bem, enquanto permanecer a obrigação do devedor. Após cumprida, a obrigação de restituir o bem passa ao credor. 

Como funciona a alienação fiduciária?

Superando esses conceitos preliminares, vejamos então como funciona a alienação fiduciária. 

Como falamos, a alienação fiduciária consiste na alienação de um bem, do devedor no caso, como garantia do cumprimento das suas obrigações para com o credor. Para ilustrarmos bem como funciona a alienação fiduciária, vamos explorar um exemplo, então imagine que um determinado alguém deseja comprar um carro e não possuindo o dinheiro suficiente irá procurar o banco para financiar esse bem, porém será que o banco irá assumir esses risco todo e também não terá nenhum benefício com isso? Certamente que não, então vejamos o exemplo abaixo:

Por exemplo, imagine um financiamento de um veículo, onde alguém quer comprar um carro, porém não possui os recursos financeiros suficientes para a compra desse carro, logo, como corriqueiramente acontece, a pessoa procura um banco onde se busca o financiamento desse carro, vez que se pagará uma entrada e o banco financia o restante. Nesse caso, o banco, a fim de se resguardar de eventuais inadimplementos, pode requerer uma garantia, no caso, poderá ser o próprio carro. 

Nesse caso, há uma alienação fiduciária onde a pessoas que comprou o carro (devedor) irá adquirir e usufruir do carro, possuindo a posse direta, no entanto quem será o proprietário do carro será o banco que pagou o restante do carro e parcelou a dívida do comprador, permanecendo como proprietário indireto do bem até o adimplemento da obrigação de pagar do devedor. Após isso, cessa-se a garantia e o comprador se torna o proprietário propriamente dito. 

Ou seja, a propriedade plena do veículo só se dará quando houver o quitamento da dívida com o banco. 

Vejamos um segundo exemplo, onde há a compra e venda de um imóvel com alienação fiduciária em garantia. 

Imagine que você irá vender um imóvel para João. Porém, João não possui dinheiro suficiente para pagar a você o valor desse imóvel à vista. Você, muito generoso, firma um acordo com João, onde ele lhe pagará uma entrada e parcelará o restante da dívida. Contudo você, sabiamente, exige uma garantia. E essa garantia, poderá ser o que? Ora, essa garantia poderá ser o próprio imóvel que você estará vendendo. Desse modo, caso haja o inadimplemento das parcelas, você não será prejudicado, uma vez que possui a propriedade daquele imóvel indiretamente. Ou seja, não obstante João venha a morar no imóvel, enquanto perdurar o débito com você, ele não possuía a propriedade plena daquele imóvel. 

No caso de um empréstimo com alienação fiduciária, supomos que Maria tenha um imóvel e deseje realizar um empréstimo de valor elevado. Aquele que emprestar a respectiva quantia, pode exigir uma garantia, sendo uma propriedade resolúvel, como o imóvel de Maria ou outrem, desde que atenda essa finalidade de garantia. Ou seja, segurança e confiança ao credor. 

Quais as vantagens da alienação fiduciária?

Uma vez que você tenha entendido o conceito de alienação fiduciária, intuitivamente, deve ter percebido que uma das principais vantagens que esse negócio jurídico apresenta é a garantia de maior segurança e confiança entre o credor e o devedor. Desse modo o devedor conquista a confiança do credor, que irá atender a respectiva demanda que o devedor venha a apresentar, tendo uma garantia de que ele não ficará totalmente prejudicado no caso de inadimplemento do devedor. 

Uma das principais vantagens que se tem é, também, a redução de juros e a perspectiva de dividir em mais vezes determinado débito, já que o próprio bem comprado será a garantia do cumprimento da respectiva obrigação. 

Essa modalidade de contrato, por proporcionar maior segurança e confiabilidade entre as partes, apresenta alguns reflexos positivos. Por exemplo, é muito comum essa prática em instituições financeiras e bancárias, podendo ser obtido maiores descontos e juros mais atraentes para que seja celebrado a alienação fiduciária, tendo em vista ostentar maior garantia e segurança ao credor. 

      E quais os riscos?

Porém, evidente, como todos os negócios, há riscos que devem ser observados com a prática da alienação fiduciária. 

Para o devedor o maior risco é que no caso de descumprimento da obrigação, tendo em vista que o bem é do credor, propriamente dito, o bem alienado, poderá ser vendido ou tomado pelo credor, a fim de quitar a dívida remanescente do devedor. 

Ocorre um fenômeno diferente da hipoteca e do penhor, pois desde da compra do bem, o devedor real é o credor, ainda que provisoriamente, tendo em vista que propriedade plena só seria obtida pelo devedor se cumprisse toda a sua obrigação. 

Diferença entre garantias reais e garantias pessoais

Agora cabe esclarecimentos sobre as diferenças que orbitam as garantias reais e pessoais. Você já sabe que a alienação fiduciária se trata de uma garantia, mas você consegue diferenciar o que seria uma garantia real  de uma pessoal. Pois bem, vejamos do que trata cada uma dessas classificações:

A diferença basicamente consiste na garantia que o credor irá ter, vez que na garantia real é garantido um bem específico, como um imóvel, um carro, terreno, apartamento, etc. Ou seja, no caso de inadimplemento, o credor, na qualidade proprietária provisório, poderia vender, leiloar, etc. para que fosse pago o restante da dívida do devedor. Ao contrário, quando falamos de garantia pessoal, estamos falando que um outro alguém irá ser a garantia para o credor, isto é, um terceiro irá se responsabilizar pelo adimplemento da obrigação, é o caso, por exemplo, do fiador e do avalista. 

Entenda a diferença entre alienação fiduciária e outros direitos reais?

Agora vamos entender a diferença entre a alienação fiduciária e outros direitos reais, como a hipoteca e o penhor. Você sabe quais são?

A hipoteca tem semelhança, no tocante a alienação fiduciária, a entrega de um bem imóvel ou até mesmo móveis em casos muito específicos, como garantia de adimplemento da obrigação principal. Contudo, a principal diferença desse instituto reside no fato que na alienação fiduciária o próprio bem adquirido servirá como garantia, ao passo que na hipoteca qualquer bem do devedor poderá ser usado como meio de garantia. 

O penhor, por sua vez, ostenta como principal característica a entrega de um bem móvel para o credor como garantia até que a dívida seja quitada efetivamente. Veja que o seu próprio conceito ostenta sua diferença com a alienação fiduciária, pois a posse do bem fica com o credor, ao passo que o bem adquirido, objeto da alienação fiduciária, fica em posse do devedor enquanto este cumprir com suas obrigações, perdendo-a somente em caso de inadimplemento. 

Leis que regulam a alienação fiduciária

Agora que você entende melhor do que se trata a alienação fiduciária, vejamos então o que diz a legislação ao seu respeito. Como já fora esclarecido a alienação fiduciária consiste na entrega de um bem imóvel ou móvel como garantia do cumprimento de uma obrigação pelo o devedor, ao passo que seu inadimplemento irá frustrar a plenitude da sua posse, podendo ser objeto de venda pelo credor para quitação das parcelas vencida e vincendas. Desse modo, a legislação que regula essa prática se divide para os bens móveis dos imóveis, possuindo legislação própria para espécie de bem: móvel ou imóvel.  

A lei que regula o Sistema de Financiamento Imobiliário, institui a alienação fiduciária de coisa imóvel e dá outras providências é a Lei 9.514 de 20 de novembro de 1997. A alienação fiduciária de bens móveis, por sua vez, é regulada pelos artigos 1.361 a 1.368-B do Código Civil de 2002, podendo ser usado os seus dispositivos legais de forma subsidiária para regular as hipóteses que envolvem bens imóveis. 

Segundo o artigo 22 da Lei 9.514/97, a alienação fiduciária regulada por esta Lei é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel.

Já o artigo 1.361 do Código Civil e parágrafos seguintes define fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor, constituindo-se a propriedade fiduciária com o registro do contrato, celebrado por instrumento público ou particular, que lhe serve de título, no Registro de Títulos e Documentos do domicílio do devedor, ou, em se tratando de veículos, na repartição competente para o licenciamento, fazendo-se a anotação no certificado de registro, dando-se o desdobramento da posse, tornando-se o devedor possuidor direto da coisa.

Como funciona cada etapa da alienação fiduciária?

É válido agora para que você entenda um pouco mais sobre alienação fiduciária, explicar como funciona cada etapa da alienação fiduciária. Pois bem, vejamos algumas etapas que  são essenciais na alienação fiduciária. 

A primeira etapa que merece destaque é a celebração do contrato de alienação fiduciária, haja vista que no contrato estará expressamente evidenciado o bem que foi adquirido e qual da modalidade de garantir que o adquirente e o credor adotaram, tal como estará estipulado as cláusulas de juros, mora, transferência, etc. 

No contrato, por exemplo, deverá estar presente o total da dívida, ou sua estimativa; o prazo, ou a época do pagamento; a taxa de juros, se houver;  a descrição da coisa objeto da transferência, com os elementos indispensáveis à sua identificação; o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; os encargos incidentes; a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; procedimentos e afins. Vale dizer que o contrato pode variar dependendo do objeto de alienação fiduciária, como por exemplo, se ele é móvel ou imóvel. 

Após a celebração do contrato de alienação fiduciária no cartório será feito o desdobramento da posse, isto é, o bem adquirido passará a ter dois proprietários. Isso significa dizer que tanto o credor quanto o devedor possuirão a propriedade do bem, vez que o credor possui a propriedade indireta, ao passo que o devedor possui a propriedade direta, haja vista ser quem está usufruindo da propriedade adquirida, ficando resguardado apenas a garantia dessa propriedade ao credor, em caso inadimplemento do adquirente. 

Assim, celebrado o contrato de alienação fiduciária, adquirido o bem e, por conseguinte, desdobrado, o devedor deverá cumprir todas as suas obrigações oriundas do contrato firmado entre as partes e da lei, a fim de que no final da obrigação, após cumprid,a será de seu direito a propriedade plena daquele bem. 

O devedor pode passar a titularidade da dívida para outra pessoa?

Uma dúvida muito comum que os fiduciantes possuem é se após adquirido um bem com contrato de alienação fiduciária é possível realizar a transferência da titularidade dessa dívida para outra pessoa. De plano destacamos que é possível realizar essa transferência de titularidade. Desse modo, esse terceiro interessado passa a assumir a obrigação do devedor em seu lugar. 

Cabe destacar, contudo, que é usual que o credor seja comunicado e esteja de acordo com essa transferência de titularidade. Assim, após a realização dos procedimentos burocráticos e exigidos como alterações contratuais,  registro da propriedade em cartório e  afins, poder-se-á reconhecido esse terceiro interessado como o novo devedor.