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O financiamento é um tema sensível para qualquer empresa, pois no início quando as despesas superam significativamente as receitas, a sobrevivência é a prioridade.

Neste cenário, até que se atinja o ponto de equilíbrio (breakeven), o capital de terceiros pode ser uma boa estratégia para a entrada e a manutenção de muitos novos empreendimentos no mercado, que pode ser admitido em duas modalidades: dívida (debt) ou participação societária (equity).

Um exemplo prático, para melhor entendimento, seria o processo de abertura de uma cafeteria: para fazê-la funcionar, é necessário investir dinheiro, assim podendo-se optar por um empréstimo bancário (dívida) ou buscar um sócio investidor (equity).

Cada modalidade tem seus riscos: ao escolher empréstimos, enfrentam-se juros altos e o risco de dívidas bancárias, além da dificuldade em oferecer garantias, comuns no estágio inicial de qualquer empresa, mas por outro lado, a entrada de um sócio desde o início pode complicar a tomada de decisões.

Baseando-se em experiências estrangeiras, surgiram novas formas de obter capital: a dívida conversível em participação é uma delas, com as debêntures conversíveis em ações sendo o exemplo mais conhecido, entretanto as sociedades limitadas, estrutura societária mais comum no Brasil, não podem emiti-las, e por causa disso, popularizou-se o mútuo conversível, que é um tipo de empréstimo que, sob certas condições, transforma o credor em sócio.

O que é o mútuo conversível?

A autonomia privada, um princípio fundamental do direito empresarial, permite que agentes econômicos atuem dentro do que a lei não proíbe. Nesse contexto, surgem os contratos atípicos, permitidos pelo art.425 do Código Civil.

Estes negócios jurídicos geralmente combinam elementos de outros negócios típicos, como o leasing, que mistura locação com promessa de venda.

Na prática, o mútuo conversível combina dois contratos: empréstimo de capital com a aquisição de participação societária e empréstimo de dinheiro, com juros, mas sob condições mais favoráveis, sem exigir garantias e com o objetivo principal de que a empresa prospere.

Como funciona o mútuo conversível?

O mútuo conversível transfere dinheiro a juros por um prazo determinado e no fim desse período, o credor pode optar por receber o dinheiro de volta (corrigido e com juros) ou tornar-se sócio, transformando o valor do empréstimo em parte do capital social da empresa.

Esta solução beneficia tanto startups, que recebem um aporte financeiro aliado a expertise (smart money), quanto investidores, cujo patrimônio fica protegido em caso de insucesso, porém essa solução não é isenta de problemas.

Fiscalização no mútuo conversível

O primeiro problema do mútuo conversível é assegurar a correta aplicação dos recursos sem correr o risco de ser caracterizado como sócio, pois nessa modalidade de investimento, o credor não possui direito de voto, uma prerrogativa exclusiva dos sócios, porém como investidor, há uma preocupação legítima de que seu capital não seja utilizado apenas como capital de giro ou, pior ainda, acabe no bolso de indivíduos mal-intencionados.

Para mitigar esse risco, o contrato deve incluir uma cláusula específica conhecida como "voto afirmativo". Esse voto é restrito a determinadas matérias previamente definidas no contrato, assim sendo, qualquer decisão sobre esses assuntos só será aprovada com o consentimento do mutuante.

Importante salientar que é essencial estar atento ao risco de que essa configuração possa ser interpretada como uma sociedade em comum.

Cálculo das participações (cap table)

Outro ponto crucial é o cálculo do cap table, que mostra os percentuais de cada sócio antes e depois da conversão.

Isso ajuda a calcular a diluição de cada fundador ou do mutuante em novas rodadas de investimento, sendo possível até pactuar que o investidor pague para não ser diluído, evitando surpresas desagradáveis.

Auditoria da empresa (due diligence)

A due diligence é procedimento intrínseco à estruturação de mútuo conversível, pois quem investe quer conhecer todos os riscos antes de prosseguir e para os sócios, é importante reunir todas as informações para respostas precisas e rápidas.

A falta de balanços solicitados pode frustrar o contrato, pois a confiança é essencial!

Declarações e garantias, e covenants

Após a auditoria, vêm as declarações e garantias, onde os fundadores asseguram que prestaram informações verdadeiras ao credor e potencial sócio.

Além do caráter moral, há implicações jurídicas que podem resultar em indenizações.

A cláusula de covenant permite ao investidor acesso às informações necessárias e direção na contratação de serviços, garantindo transparência desde o início.

Destinação dos valores do mútuo conversível

Os valores emprestados devem ser usados para aperfeiçoar o produto ou serviço, não como capital de giro.

A cláusula use of proceeds pune o uso incorreto com o vencimento antecipado do mútuo.

Aspectos societários pós-mútuo conversível

O objetivo do investidor geralmente é comprar ações a um valor baixo e revendê-las na alta.

Eventos de liquidez, como venda da empresa ou oferta de ações, facilitam esse objetivo. Após se tornar sócio, um bom acordo de sócios é necessário para segurança nas relações.

Cláusulas como voto afirmativo, eleição de membros do conselho, mecanismos anti-diluição, lock up e non compete são comuns.

Aspectos tributários

Normalmente, a emissão de novas ações é feita por um valor maior que o nominal, gerando ágio, que nas sociedades limitadas é tributado a 34%.

A cláusula de transformação em sociedade anônima no mútuo conversível é comum, pois nas companhias de lucro real o ágio está isento de tributação.

Apesar de o mutuo conversível oferecer das grandes vantagens, é essencial estar atento aos riscos inerentes a esse tipo de contrato, especialmente quanto à possibilidade de caracterização como sociedade de fato, logo, o instrumento contratual deve ser adaptado às circunstâncias específicas de cada caso, para que assim, a startup pode alcançar a expansão desejada, enquanto os investidores lucram com a venda das participações adquiridas

Em caso de maiores dúvidas, consulte um profissional da área ou seu advogado de confiança.